TON'un 'Mücbir Sebepler' Maddesi — Telegram, Yatırımcılarına İade Yapacak Mı?

Telegram'ın kripto para dünyasına girişi arafta kaldı. Aylarca süren söylentiler, beklentiler ve heyecandan sonra, Telegram Open Network’ün (TON) 1,7 milyar dolarlık satışı ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) tarafından yasa dışı ilan edildi.

SEC, 16 Ekim’de gerçekleşecek token dağıtımına günler kala, Telegram’ın elini kolunu bağlayan bir hamleyle acil müdahale ve yasaklama emri çıkardı. Darbe yemiş olsa da pes etmeyen Telegram, resmi olarak TON çıkış tarihini erteledi. Ancak satın alım anlaşmasında bulunan “Mücbir Sebepler” maddesi kamuyla paylaşıldığından beri, yatırımcılar ertelenme durumunda Telegram’ın Gram token satışlarından elde ettiği gelirleri iade etmemesinden korkuyor.

SEC görevlilerinin arka bahçesi ölü projelerle dolu, birçoğunun arkasında Durov kardeşlerden daha büyük ve daha zengin isimler vardı. Pavel ve Nikolai bir süreliğine SEC ile uğraşmaktan kaçınmış gibi gözükse de, söz konusu SEC olduğunda şeytan her zaman ayrıntıda gizli.

Seçeneklerini gözden geçirmek için geri çekilen Telegram, SEC’e yasal yollarla itiraz etti ve komisyonun emrinin iptalini istedi. Firma, geçtiğimiz 18 ay boyunca gönüllü bir şekilde yetkili kurumla iletişimde olduğunu, SEC’in ise engeli uygulamak için son anı beklediğini öne sürdü. Telegram’ın yasal itirazı, bu işin peşini bırakmayacağının göstergesi.
TON launch timeline

Telegram iddiaları çürütmeye çalışıyor

SEC’in acil müdahalesinin ardından Telegram, seçeneklerini gözden geçireceğini açıkladı. Birkaç gün süren gergin sessizliğin ardından 16 Ekim’de Telegram mahkeme yoluyla karara itiraz etti ve New York Bölge Mahkemesi’nden SEC’in durdurma kararını geçersiz kılmasını istedi.

Telegram, itiraz süresinin dolmasına iki gün kala yaptığı başvuruda sözlerini esirgemeden “SEC’in anlık başvurusunun kendi ‘yarattığı bir aciliyeti’” olduğunu öne sürdü. Komisyonun taleplerini yerine getirmek için elinden gelenin fazlasını yaptığını iddia eden Telegram, tamamen SEC’i suçluyor:

“Telegram, SEC’e binlerce sayfalık belge ve ABD alıcılarıyla yapılan iletişimleri gönderdi; söz konusu menkul kıymetlere dair beş detaylı yasal muhtıra sağladı; yüzlerce soruya cevap verdiği ve geri bildirim istediği üç kişisel toplantıya katıldı; TON Blockchain ve Gram ile ilgili birçok konuda düzenli olarak telefonla ve e-postayla iletişime geçti; ve SEC’in öne sürdüğü endişeler doğrultusunda TON Blockchain teknolojisine ve faaliyetlerine düzenlemelerde bulundu.”

Telegram ayrıca SEC’in harekete geçmek için kasten son dakikaya kadar beklediğini ve firmanın yatırımcılara iade zorunluluğunun da farkında olduğunu öne sürdü:

“SEC (i) hiçbir zaman Telegram’dan TON Blockchain’in çıkışını ertelemesini istemedi; (ii) durdurma emri çıkaracağına dair asla bir bilgilendirme ya da uyarıda bulunmadı; ve (iii) Telegram’ın çıkışına habersiz bir engel koymak için son ana kadar bekledi.”

Şirketin şikayetleri sadece zamanlama veya etiklikle bitmiyor. Telegram ayrıca SEC’in Gram tokenlerini menkul kıymet olarak sınıflandırmasının da yanlış olduğunu ve tokenlerin altın veya gümüş gibi birer emtia veya para birimi olduğunu belirtti:

“SEC’in eylemi, Gram tokenlerinin ABD menkul kıymet yasalarına tabi olan birer ‘menkul kıymet’ olduğuna dair temelinde hatalı bir teoirye dayanıyor; bu teori hem SEC’in kendi görüşlerine hem de Yüksek Mahkeme tarafından daha önce verilmiş kararlara ters düşüyor.”

SEC’in iddialarının asılsız olduğunu iddia eden Telegram, komisyonun yasal itirazlarla mahkemede savaşmaya hazır olması nedeniyle tüm yasal sorunlar çözülene kadar TON’un çıkışını ve token dağıtımını ertelemeye karar verdi. Telegram yaptığı başvuruda, mahkemenin ihtiyati tedbire girmesine de gerek olmadığını söyledi.

SEC, Telegram’ın Form D kısıtlamalarını ihlal ettiğini iddia ediyor

Ekim’de yapılması planlanan token dağıtımı kripto topluluğu tarafından dört gözle beklense de, SEC’in hiddetini çeken durum şirketin 2018 yılı Şubat ayında düzenlediği özel satış turu.

Telegram 2018 yılı Şubat ayında “Form D” olarak bilinen bir başvuruda bulundu; şirketlerin menkul kıymetlerini SEC’ye kayıt ettirme zorunluluğunu ortadan kaldıran bir başvuru. Mevzuat kanununa tamamen aykırı gözükse de, Form D başvuruları adaylara istediklerini yapma özgürlüğü vermiyor. Hukuk firması FisherBroyles’tan Mark Boiron, Form D’nin getirilerini Cointelegraph’a açıkladı:

“Sadece Regulation D olarak bilinen 1933 Menkul Kıymetler Yasası’ndan muaf bir durumda arz gerçekleştirilen durumlarda Form D başvurusunda bulunulur.” Bu muafiyet genellikle Gelecek Token Satışı için Basit Anlaşmalar’dan (SAFT) faydalanan kripto projeleri tarafından token satış hakkı ve menkul kıymet satışı yapmak için kullanılıyor. Boiron şöyle devam etti:

“Dolayısıyla, SAFT kullanan projelerin Form D başvurusunda bulunmaları gerek. SEC’in web sitesinde ‘gelecek tokenler için basit anlaşmalar’ ile birlikte Form D araması yaparsanız karşınıza birçok sonuç çıkacaktır. Form D’nin kullanıldığı bir diğer durum ise kriptonun menkul kıymet olarak satılması ama bu çok nadir.”

SEC’in her şeyi gören gözünü atlatmak isteyen şirketler, iki muafiyetten birini kullanabiliyor ve her biri kendi sınırlamalarına sahip. İlki, 506(b), olası adaylar için en çok kısıtlamaya sahip. Bu muafiyet altında, adaylar onaylı yatırımcılara ve en fazla 35 onaysız yatırımcıya menkul kıymet satabilirler. SEC ayrıca hangi onaysız yatırımcıların da satış için uygun olduğunu belirlemiş durumda:

“Onaylı yatırımcı olmayan her bir alıcı, ister tek başına ister alıcı temsilci(leri) ile, olası yatırımın risklerini ve getirilerini değerlendirebilecek finansal ve iş bilgisine ve deneyimine sahip olmalıdır.”

Telegram ise SEC’in TON’u durdurma kararının merkezinde bulunan ikinci seçeneği seçti; 506(c). Bu muafiyet, menkul kıymet sadece onaylı yatırımcılara satıldığı sürece SEC kaydı gerektirmemesini sağlıyor ve şirketin reklam yapmasına izin veriyor.

Bu karar SEC’in sınırlama emrinin merkezinde yer alıyor. İlk dijital para arzı (ICO) onaylı yatırımcılara satılmış olsa da, bu yatırımcılar varlıklarını başkalarına satabilir. SEC’e göre, bu durum muafiyeti ihlal ediyor. SEC sonuç olarak menkul kıymet olarak sınıflandırdığı Gram tokenlerinin satışının Telegram ve TON tarafından bildirilmediğini iddia ediyor.

Telegram, 16 Ekim’de SEC’e açtığı karşı davada, Gram tokenlerinin ICO ile arza sunulduğu iddiasını çürütmeye çalışarak şirketin böyle bir eylemde bulunmadığını iddia etti. Firma, tokenlerin gerekli mevzuat çerçevesinde özel alım anlaşmalarıyla satıldığını söylüyor:

“İlk Dijital Para Arzı (‘ICO’) adı verilen sistemle halka arz edilen diğer dijital varlıkların aksine, Telegram halka ICO aracılığıyla menkul kıymet satmamıştır, satmayacaktır.”

Alman hukuk firması Winheller avukatı Benjamin Kirschbaum, Cointelegraph’a yaptığı açıklamada SEC mevzuatlarının engellemesine yönelik çabaların yaygın olduğunu söyledi:

“Sadece kalifiye yatırımcıları hedef alarak SEC ve benzeri yetkili kurumların mevzuatlarından kaçınmak oldukça yaygın bir durum. “Kalifiye yatırımcı” tanımı bölgeden bölgeye değişse de, en azından Batı Yarım Kürede böyle bir arz için izahname sağlamaya genellikle ihtiyaç duyulmaz.”

New York merkezli hukuk firması Debevoise & Plimpton’ın danışmanı Gary E. Murphy, Cointelegraph’a Form D başvurusunun mümkün olduğunu, ancak Howey Test gereği menkul kıymet olmadan mevzuata uyumlu bir kripto para çıkarmanın zor olduğunu söyledi:

“SEC’in TON’u menkul kıymet olarak görmemesi için, Howey test’in bir bölümünün olmaması gerekli. Bunun bir ağ içinde sağlanması için en olası yol, ağın Mevzuat D altında SAFT satışlarıyla fonlanması ve ihraççının (bu durumda Telegram), ağı büyütmek için veya ağa kullanıcı çekmek için gelişime devam etmeyeceğini açıkça duyurması gerek.”

Murphy, bu yolun bir işletme olarak Telegram için uygun olmayacağını ve hizmetin hızlı çıkışını engelleyeceğini de ekledi, “Sonuç olarak, TON’u uyumlu olarak çıkarmak için, eğer varsa bile, çok az seçenek mevcut.”

TON erteleme peşinde

Cointelegraph ile 16 Ekim’de paylaşılan bir yatırımcı mesajına göre, Telegram yatırımcılarına çıkış tarihini 30 Nisan 2020’ye ertelemek istediğini duyurdu. Çarşamba günü yayınlanan mektupta Telegram, A Aşaması satın alım anlaşmaları uyarınca ertelemenin gerçekleşmesi için satın alan yatırımcıların çoğunluğunun iznine ihtiyaç duyacak. Ön satış turunun uzatılması için de aynı gereklilikler mevcut.

Ancak böyle bir düzenleme bir grup yatırımcının tarihin uzaması için oy verirken diğerlerinin vermemesi anlamına gelebilir. Firma, 24 Ekim’de New York’ta yetkililerle yapılacak duruşma öncesinde, 23 Ekim’e kadar yatırımcılardan karara varmalarını istedi.

Mücbir sebep sıkıntıları: Yasal uzmanlar uyarıyor

Konulan yasak ve yaklaşmakta olan duruşma yatırımcılar ve Telegram için yeterince sorun değilmiş gibi, bir diğer yasal sorun 14 Ekim’de ortaya atıldı. Eğer ağın çıkış tarihi ertelenirse, devasa Gram satışına katılan yatırımcılar harcadıkları fonları yakın zamanda göremeyebilir.

Cointelegraph tarafından daha önce bildirildiği üzere, Telegram’ın yatırımcılarına iade sözü satın alım anlaşmasındaki “mücbir sebepler” maddesi tarafından geçersiz kılınabilir. Şirketin iddialarının aksine, mücbir sebepler maddesi şirketin yaşanan sorunlar karşısında sorumluluklarını ortadan kaldırıyor. Debevoise & Plimpton’dan Murphy, Cointelegraph’a bu maddenin bulunmasının kesinlikle yatırımcı fonlarının kaybedildiği anlamına gelmediğini açıkladı.

Murphy’e göre yatırımcılar, Telegram’ın Gram token satışlarından elde ettiği fonları geri ödemeye yetecek gücü var, firmanın kapsamı ve geliri, mücbir sebepler ihtiyacını geçersiz kılar nitelikte:

“Telegram Messenger uygulamasının tamamen işlevsel olduğuna ve geniş bir kullanıcı kitlesi olduğuna dikkat çekebilirler ve bu şekilde fonların ödenmesi için alternatif bir kaynak olabilir. Telegram’ın daha önce de kurucusundan para aldığı olmuştu.”

Kirschbaum, mücbir sebepler maddesinin geçerliliğinin Gram token satışlarına katılan yatırımcıların türüne göre değişebileceğini öne sürdü:

“Menkul kıymetlere dair izahname gereklilikleri ve diğer kurallar sıradan yatırımcıları korumak için olduğundan, kalifiye yatırımcıları kapsayan kurallar ihraççılara sadece tecrübeli müşterilerle çalışma olanağı sağlar (bankalar, menkul kıymet aracıları, sigorta şirketleri, deneyimli zengin bireyler). Yetkili kurum bu kişilerin bir araca yatırım yapmadan kendi araştırmalarını yapabildiklerini varsayar.”

Kirschbaum’un hipotezi doğruysa ve yatırımcı deneyiminin sorgulandığı ve gerekli araştırmanın yapıldığı bir durum söz konusuysa, hakimler onaylı yatırımcıların aleyhine karar verebilir. SEC tanımına girmeyen tecrübesiz ve kurumsal olmayan yatırımcılar için, Kirschbaum bu maddenin geçersiz sayılabileceğini söyledi:

“Bu yatırımcıların deneyimli oldukları varsayıldıkları için, Telegram’ınkinde olduğu gibi mevzuat sorunları sebebiyle yatırımların iadesinin yapılmadığı bir Şartlar ve Koşullar bölümü, makul görünüyor. Bu tarz durumlarda yatırımcılar mevzuat yaptırımlarının ne kadar olası olduğuna dair kendi karararlarını verebilirler.”

Gary Murphy Cointelegraph’a yatırımcıların Telegram’ın bilerek tokenin menkul kıymet sınıflandırmasında kendilerini bilgilendirmediğini iddia edebileceğini söyledi: “Telegram TON’a menkul kıymet muamelesi göstermediğinden, yatırımcılardan böyle bir iddia gelebilir. Ancak tüm arz belgelerini görmeden, karar vermek zor.”